LA INCAPACIDAD

Incapacidad para trabajar

El acta 112 del 1º de septiembre de 1973, define la incapacidad en términos de “disminución de la idoneidad de la persona para desempeñar cualquier tipo de trabajo útil”.

Históricamente nació como entidad jurídica en la ley mosaica (s. XIII a.C.) bajo la denominación: guardar cama. Es una expresión disfuncional de la enfermedad, definida por juristas como Luís Carlos Pérez (exrector de la Universidad Nacional) y retomada por Alfonso Gómez Méndez (exfiscal general de la nación), al tenor de la ley penal del 80, como “la pérdida general de la idoneidad en que queda la víctima para desempeñar las funciones”, o “para vincularse a la obra productiva”.

La incapacidad para trabajar como entidad jurídica, nació en la ley mosaica.

En el seno de las deliberaciones en el Senado de los años 25 y siguientes y en el Código Penal anterior al año 36, se le denominaba “incapacidad para trabajar como antes, incapacidad para entregarse a las ocupaciones ordinarias, incapacidad de desempeñar las ocupaciones ordinarias”. En el código del 36, adquiere su denominación jurídica técnica actual: “incapacidad para trabajar”, pero conservando su misma significación.

En Argentina se le ha denominado inutilización para el trabajo, en Cuba: incapacidad, en Chile: imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, en Ecuador: incapacidad para el trabajo personal, en El Salvador: inhábil para el trabajo o inutilizado para el trabajo a que se hubiese habitualmente dedicado, en Guatemala: impotente o inhábil para el trabajo, en Honduras: impedido o inutilizado para el trabajo a que hasta entonces se hubiese habitualmente dedicado; en Méjico: incapacidad permanente para trabajar, en Nicaragua: inútil para el trabajo habitual, en Panamá: incapacidad para entregarse a las ocupaciones ordinarias, en República Dominicana: imposibilidad de dedicarse al trabajo, en Venezuela: incapacidad de entregarse a sus ocupaciones habituales, en Bolivia: incapacidad permanente para el trabajo, en Brasil: incapacidad para las ocupaciones habituales, en los Estados Unidos: incapacidad permanente para trabajar, en Francia: incapacidad laboral total, en Alemania: discapacidad.

Con esta muestra, es más que suficiente para señalar la intención del legislador, pues la legislación colombiana no es una isla aparte del concierto mundial.

Incapacidad y enfermedad

En el Instituto medicolegal de Colombia el concepto de incapacidad  se fundió con el de enfermedad tomándolas como sinónimas, hasta el punto que el ya desaparecido ponente, Dr. Hernando Baquero Borda, en discusiones preparatorias del Código Penal quiso suprimir del código una de las dos por superflua, o la enfermedad o la incapacidad, pues si la una comprende a la otra, basta con mencionar a una sola (Acta 111 de 31 ago/73).

De haber suprimido una de estas modalidades de delito, se habría ocasionado un tremendo golpe social en la administración de justicia, pues hacía imposible reclamar compensación legal o económica cuando la víctima adquiere violentamente enfermedad o incapacitación laboral.

Por demás, el acta 189 del 31 de mayo/36 deja constancia que “...el Dr. Cárdenas... ha compartido la distinción que se ha hecho entre enfermedad e incapacidad...”, y el acta 109 del 24 de agosto de 1973, manifiesta que “hay daño en el cuerpo o en la salud cuando este se traduce en enfermedad, incapacidad, perturbación funcional, etc”, es decir, como entidades jurídicas separadas.

Sin embargo, paradójicamente, la ley las “homologó” en el mismo artículo y las directrices medicolegales las trató como “sinónimas”, ambos, errores históricos.

La incapacidad y la enfermedad son entidades jurídicas separadas.

En aras de claridad histórica, es bueno ofrecer una explicación ante un error medicolegal de esta magnitud y por tanto tiempo.

Como ya se dijo, el tratadista Francesco Carrara, muy consultado en Latinoamérica, compilando impresiones de juristas europeos, toma a la enfermedad como “algo vago e indeterminado”. Los médicos legistas de la época, en vez de aclarar este concepto, se asociaron con él y hemos visto, hasta hoy, cómo el diagnóstico de la enfermedad ha desaparecido sistemáticamente de los dictámenes colombianos.

El tratadista francés Alfonso Devergie (citado por Uribe Cualla), describe así a la incapacidad: “es el tiempo que tarda la parte enferma para volver a las condiciones que constituyen salud”. En Colombia, reitero, se coló el error de entender la “parte enferma” como la “parte anatómica enferma” y no la “parte procesal enferma” como el jurista lo enfoca. Así, eliminada la enfermedad de la mente del médico legista, e interpretada “anatómicamente” la incapacidad, quedó fácil entenderla como “el tiempo de reparación biológica o funcional de los tejidos”, quedando así ambos conceptos condenados a la fusión.

Esta “definición”, ya tradicional, a más de jurídicamente mal enfocada, está médicamente  mal construida puesto que no hay “parte enferma”, pues la persona enferma integralmente, y por demás, no da cabida a la incapacidad por enfermedad psíquica. Hasta la fecha, muy probablemente en ningún caso, por lo menos en los casi últimos 70 años, ningún juez de la República se ha informado correctamente de esta modalidad delictiva, y por supuesto, ha tomado medidas jurisdiccionales erróneas. (Personalmente tuve la oportunidad de hacer esta diferencia en los dictámenes, pero no por mucho tiempo). 

Incapacidad: tiempo que tarda la parte enferma para volver a las condiciones que constituyen salud.

El jurista y presidente colombiano Dr. José Vicente Concha (1867-1929), fue mal interpretado cuando afirmaba que la ley no distingue entre enfermedad e incapacidad para efectos punibles. Lo dice en el mismo sentido jurisdiccional al homologarse la pena, por ejemplo, cuando la lesión es en órgano o miembro, o productora de aborto o parto prematuro, donde la ley tampoco hace distinciones para efectos punibles. Se confundió la “homologación punible”, que es una técnica legislativa lícita en muchos casos, con “sinonimia medicolegal”, error éste a todas luces. Manzana y pera pueden valer lo mismo (homologación), y no por esto son la misma cosa.

Aunado a lo anterior, la sentencia jurisdiccional francesa que dice, “la incapacidad es la base de la aplicación de la pena”, citada en los textos de Guillermo Uribe Cualla, dio paso entre los médicos legistas al erróneo criterio de “fijar”, ante todo, la incapacidad en el dictamen, puesto que “es la base de la aplicación de la pena” (y, extrañamente, como medida “indirecta” para dosificar la sanción), hasta el punto que se da a entender que hay dos clases de incapacidad: “la provisional y la definitiva”, torciéndole el cuello a la orientación legislativa que dividió la incapacidad en distintos tipos según su duración (menor de 30 días, de 30 a 90 y mayor de 90 días).

Esta sentencia procesal francesa (explicada por el mismo Carrara), lo que pretende decir es que la autoridad que ejerce “la aplicación de la pena”, el juez o la policía, se basa en si la lesión conlleva o no incapacidad (conducta muy racional, por cierto). Además, la ley 82/23, ya había dicho: “la base de la aplicación de la pena es la enfermedad, incapacidad, deformidad, etc”, orientación aun vigente.

La base de la aplicación de la pena es la enfermedad, incapacidad, deformidad, perturbación funcional, etc.

A este respecto el tratadista medicolegal argentino Nerio Rojas, manifestó en 1942: “hay en este asunto una mala práctica: el perito suele decir en su informe que el herido tardará tantos días en curar. El término de la curación no soluciona el problema medicolegal, pues el daño previsto por el código es el tiempo de inutilización para el trabajo, lo que a menudo no corresponde al plazo de la curación. Hay pues, que decir el término de la incapacidad para el trabajo”.

Esta misma cita está transcrita el los libros del tratadista colombiano, Guillermo Uribe Cualla (ediciones de 1951 y siguientes), exdirector Nacional del Instituto de Medicina Legal por muchos años, y afirma: “Entre nosotros, en el Instituto de Medicina Legal de Bogotá, hemos también seguido esta teoría, y así, al fijar la incapacidad para trabajar que ocasionan las heridas o lesiones traumáticas, no nos referimos a una incapacidad profesional, sino a una incapacidad general para cualquier clase de trabajo físico o intelectual”.

Esta es una solución semántica del problema, porque la incapacidad general, comprende a la incapacidad profesional (quien esté “incapacitado para trabajar”, obviamente no podrá ejercer su profesión, por tanto también se refiere o involucra a esta). No responde a la inquietud de Rojas, cual es la no equivalencia del tiempo de cicatrización con el tiempo de incapacitación laboral.

Tal error de concepto ha creado innecesarias fricciones entre los criterios penales y laborales de la incapacidad, incluso entre los mismos abogados, afirmando, equivocadamente, que la incapacidad penal es diferente a la laboral, entendiendo por “laboral” los aspectos dependientes de un contrato de trabajo, y no los derivados de la capacidad funcional de la persona para vincularse a su entorno (o en su defecto, de su discapacidad médica), totalmente independiente no sólo de un eventual contrato, sino de la edad del paciente. Por esto es que puede ser un niño, un anciano o un desvalido el incapacitado por un daño y la jurisdicción penal se aplica allí con entera propiedad.

Establecer esta falsa diferencia, equivale a afirmar que la naturaleza de un hecho cambia, si cambia su manejo jurisdiccional. El cuadro clínico de la incapacidad debe ser exactamente igual ante cualquier observador o juez del país, sólo que cada cual la manejará según su jurisdicción (penal, laboral, civil, comercial, castrense, canónica, etc), y esta es la diferencia.

La incapacidad se aplica de diferente manera según la jurisdicción.

Ambas jurisdicciones, laboral y penal (y las demás), entienden exactamente en el mismo sentido a la incapacidad. La incapacidad parcial, en materia penal se le denomina perturbación funcional. La incapacidad total, en terreno laboral, es la misma incapacidad penal, pues está expresada en términos genéricos ante cualquier situación ocupacional, como lo entienden perfectamente ambas legislaciones.

Los textos medicolegales han definido la incapacidad “penal” en términos de reparación funcional o cicatrización, y así entendida, la incapacidad laboral y penal no son la misma cosa. Como los médicos legistas no son juristas, y los abogados carecen de criterio médico, los errores medicolegales pueden convertirse en verdaderos “mitos”.

La incapacidad es la pérdida general de la idoneidad para el desempeño de las funciones. El tiempo de reparación biológica (y psíquica) pertenece a la duración de la enfermedad.

Diagnóstico de la incapacidad para trabajar

Es preciso definir primero los términos “incapacidad” y “trabajar”.

Incapacidad

Significa falta de capacidad. Como está expresada en genérico, se subentiende que es la falta global o general de la capacidad para determinada acción. La falta parcial de capacidad debe mencionarse como “incapacidad parcial” o, más técnicamente, “discapacidad”.

Trabajar

Ejercer un trabajo. Igualmente, como está expresado en genérico, no hace distinción específica de trabajos. En este sentido lo emitieron los ponentes del código del 1936, orientación que ha perdurado hasta la fecha.

Los ponentes recomendaron no utilizar la palabra “incapacidad” por sí sola, sino “incapacidad para trabajar” (acta 111 de 31 ago/73), pues no son exactamente iguales ambos conceptos y el que importa penalmente es el último, dado que, en la jerga jurídica, se usa la palabra “incapacidad” en múltiples aplicaciones. En medicina, la palabra “incapacidad”, parece tener una sola acepción, restringida al funcionamiento biopsíquico del ser humano.

Trabajo

Se debe entender, en genérico, como la aplicación de la capacidad funcional del individuo en su entorno. En estos términos, cualquier actor cumple un trabajo: la pared trabaja, el carro trabaja, el caballo trabaja, el niño trabaja. No hace referencia específica a algún tipo de trabajo. La descripción y cuantificación de la capacidad para el “trabajo” debe hacerse en términos del diseño físico o biopsíquico del actor de tal trabajo. Este término es sinónimo del que se aplica en la física o la ingeniería.

Trabajo es la aplicación de la capacidad funcional.

Ocupación

Trabajo específico. Es la aplicación específica de las capacidades funcionales del individuo en su entorno. La descripción y cuantificación de la capacidad para determinada ocupación debe hacerse en términos ergonómicos, ambientales, instrumentales, idoneidad, etc.

Ocupación es el trabajo específico.

Empleo

Es la ocupación ejercida bajo un contrato de trabajo. Es importante señalar, que la jurisdicción laboral, que se ocupa de reglamentar y administrar las relaciones productivas entre las personas y las entidades (Ley 789 de 27 dic 02 del Ministerio de trabajo y seguridad social), puede, en un momento dado, aplicarse a toda persona, esté o no cobijada por un contrato de trabajo, por tanto, en esta jurisdicción, puede no tener relevancia la ocupación específica o el empleo de una persona. De hecho, para establecer la cuantía de la indemnización de una incapacidad, por ejemplo, como consecuencia de un accidente de tránsito, el médico laborista no necesita que el paciente sea un empleado, ni siquiera que desempeñe una ocupación, para rendir su dictamen.

Empleo es la ocupación contratada.

Laboral

Acerca de las labores. Se ha creado la noción errónea que “laboral” implica “contrato de trabajo”. El concepto “laboral”, incluso en la legislación laboral, está dirigido a la reglamentación de las labores y asociaciones productivas del individuo, y a las relaciones de éstas con su núcleo social, independientemente de la celebración de un contrato formal de trabajo, es decir, son las condiciones generales de las relaciones del trabajo.

La presencia de un contrato de trabajo, genera un manejo jurisdiccional definido por los términos de este contrato dentro del contexto general de la ley laboral. Si no lo hay, rige la norma general de la ley. Las empresas formales son los usuarios rutinarios de esta legislación, pero está abierta al público general.

La ley laboral reglamenta las labores productivas.

Oficio

Ocupación habitual empírica. Suele ser de la que se deriva el sustento.

Profesión

Ocupación habitual reglamentada, con o sin contrato de trabajo, de la cual se deriva el sustento.

Profesión es la ocupación habitual reglamentada.

Pasatiempo, hobby.

Ocupación lúdica. Puede ser ocasional o programada.

Ocio

Ocupación anómica o sin propósito definido.

Colofón: la utilización empírica y popular en forma indistinta de los términos antes descritos, genera confusión en la identificación de estas entidades medicolegales y jurídicas.

Técnica diagnóstica de la incapacidad

La “incapacidad”, como toda secuela medicolegal, no es un fenómeno biomédico autónomo; responde a un síndrome multicausal que representa la expresión disfuncional global producida por la enfermedad, caracterizada por “la pérdida general de la idoneidad en que queda la víctima para desempeñar las funciones” o para el ejercicio de las labores del afectado.

El primer esfuerzo semiológico de cómo se diagnostica la incapacidad, es muy elocuente y actualmente preciso: guardar cama. De hecho, la palabra “clínica”, deriva de esta situación del paciente. Una de las más notorias manifestaciones de la incapacidad, es la limitación del paciente para trasladarse, o como dicen los juristas, limitación para el desempeño general o “para vincularse a la obra productiva” (Pérez).

La incapacidad no es un fenómeno biomédico autónomo.

Un primer punto de interés, es que este síndrome no está descrito en los textos de Medicina Legal conocidos. Tampoco lo está en los de semiología clínica (donde debiera estar). Quizás es un error pensar en la incapacidad como un fenómeno típicamente medicolegal o jurídico, pues la incapacidad en un problema biomédico rutinario en el ejercicio profesional médico, que ha estado, paradójicamente, al arbitrio intuitivo del médico examinador. Los médicos que hemos abocado este diagnóstico en la práctica clínica (todos), sabemos que tradicionalmente los criterios para calificar la incapacidad, son tácitos, dados por conocidos, y el resultado es que cada médico la determina a su manera y ha quedado abierta la puerta para convertir esta importante entidad biomédica, en tema de transacción, sobretodo cuando los efectos de su diagnóstico rebasan los límites terapéuticos.

El Código Internacional de Enfermedades de la OMS, (CIE 10), aunque define muchos síndromes, no contempla el síndrome incapacitante como entidad clínica global, sino en referencia a la incapacidad que generan diversas fallas orgánicas.

El código laboral derogado presentaba una muy interesante y clara clasificación biométrica de la incapacidad: Distinguía tres eventos laborales: enfermedad, invalidez y muerte. La primera la dividía en enfermedad común, accidente de trabajo y enfermedad profesional.

La invalidez (incapacidad), bien sea transitoria o permanente, la dividía en incapacidad parcial (perturbación funcional), incapacidad total (incapacidad para trabajar) y gran invalidez. Las invalideces se describían en un amplísimo listado de eventualidades que calificaban el porcentaje de disminución laboral para los efectos indemnizatorios.

La ley laboral y protección social actual, recurre a varias legislaciones que se ocupan de los aspectos biométricos de la incapacidad o invalidez, tal es el caso del Decreto 917 de mayo 28 de 1999 (modifica el Decreto 692 de 1995) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, un complejísimo compendio de métodos biométricos, denominado “Manual Único para la calificación de la invalidez” (O.I.T., con sede central en Ginebra, Suiza; Av 82. No. 12-18, Bogotá), en la cual se distinguen tres grandes criterios biométricos para cuantificar el grado de incapacidad para los efectos indemnizatorios: deficiencias, discapacidades y minusvalías.
 

Deficiencias (daño orgánico, 50%)	Discapacidades: (disfunción global, 20%)	Minusvalías: (desempeño, 30%)
1. Sistema músculo      esquelético. 2. Sistema nervioso      periférico. 3. Reumatología. 4. Respiratorio. 5. Digestivo. 6. Genitourinario. 7. Cardiovascular. 8. Neoplasias. 9. Endocrinología. 10. Piel. 11. Sistema nervioso       central. 12. Mental. 13. Órganos de los       sentidos. 14. Hemopoyético.	1. Conducta. 2. Comunicación. 3. Autocuidado. 4. Locomoción. 5. Destreza. 6. Situacional. 7. Disposición      corporal. 8. Aptitud     corporal.	1. Orientación. 2. Independencia      física. 3. Movilidad. 4. Ocupacional. 5. Integración social. 6. (Económica). 7. (Edad).

Deficiencia: (Incapacidad orgánica) (carga del 50%): Es toda pérdida o anormalidad de una estructura o función fisiológica, psicológica o anatómica, transitorias o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel de órgano.

Discapacidad: (Desempeño individual) (carga del 20%) toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en forma normal, producida por una deficiencia y se caracteriza por excesos o insuficiencia en el desempeño o comportamiento en una actividad normal o rutinaria, temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, progresivos o regresivos, refleja la objetivización de la deficiencia y por tanto, alteraciones a nivel de la persona.

Minusvalía: (Desempeño social) (carga del 30%) situación desventajosa para el individuo debido a una deficiencia o discapacidad que lo limita en el desempeño de un rol para su sexo, edad y funciones sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno.

Es importante señalar que las “discapacidades” y las “minusvalías” no son autónomas, sino derivadas de la “deficiencia” o daño biopsíquico.

La incapacidad para trabajar o incapacitad “total”, se presenta cuando su porcentaje es igual o mayor del 50%. Una carga de invalidez menor, determina las incapacidades parciales, pérdidas o perturbaciones funcionales.

El “Manual Único para la Calificación de la Invalidez”, es un método obligatorio para calificar la incapacidad.

La calificación de la incapacidad debe fundamentarse en el diagnóstico documentado en la historia clínica y las ayudas diagnósticas requeridas, lo que dará la base para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y por último la calificación integral de la incapacidad para trabajar.

Dice el Manual Único: la capacidad laboral del individuo es “el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual. Se considera inválida la persona que por cualquier causa de cualquier origen no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. (Nota del autor: La intencionalidad cambia la jurisdicción, no el cuadro clínico).

Importa destacar del Manual Único, que una causa de incapacitación en la enfermedad aguda es el DOLOR, y su intensidad señalará el porcentaje de la deficiencia. Igualmente lo es el RIESGO de complicación de la enfermedad en curso, cual es la hemorragia, infección u otras disfunciones generadas por la movilización precoz u otras razones médicas.

El DOLOR y el RIESGO de complicaciones, es causal de invalidez.

        CRITERIOS DE EVALUACIÓN INTEGRAL DE LA INCAPACIDAD

NIVEL FUNCIONAL	Trabajo	ABC	Criterio	%invalidez
AUTÓNOMO	+++	++++	Ejerce las actividades por sí mismo	0 -19
DISCAPACITADO MENOR	++	+++	Autónomo, con restricción fisiológica	20 - 39
DISCAPACITADO MAYOR	+	++	Requiere apoyo sistemático de terceros.	40  - 59
INCAPACITADO	-	+	No ejerce labores, si las ejerce, entra en alto riesgo. Ejerce ABC.	60 -  79
GRAN INVÁLIDO	-	-	Total dependencia de terceros. Precario ABC.	80    +
RIESGO	-	++++	Dolor y riesgo de complicaciones	Equiv.50 y +

Los niveles “Discapacitado”, corresponden a las diversas perturbaciones o pérdidas funcionales de órgano o miembro. Los niveles “incapacitado y gran inválido”, corresponden al tipo punible “incapacidad para trabajar”.

ABC: Las Actividades Básicas Cotidianas, corresponde a las que el individuo ejerce sobre sí mismo como son aseo, cuidado e higiene personal, alimentarse, vestirse, comunicarse, etc. Se distingue de “trabajo”, porque estas son las actividades que ejerce sobre su entorno, no sobre sí mismo.

Método para la tipificación y cuantificación de la incapacidad:

A.   Tipificación cualitativa de la incapacidad: Criterio clinico:

CRITERIO GENERAL (SEMIOLÓGICO)  (idoneidad para trabajar)	% INCAPACIDAD (rango)
Desempeño autónomo normal.	0-19
Autónomo, con restricción fisiológica ostensible.	20-39
Ejerce labores pero requiere apoyo sistemático de terceros.	40-59
No puede ejercer labores, si las ejerce, entra en alto riesgo. Ejerce ABC. Aislamiento médico.	60-79
Total dependencia de terceros con precario ABC.	80-89
Pérdida funcional psíquica, dependencia absoluta de ABC.	90-99

Cualquiera de los rangos señalados en rojo, corresponden al tipo punible de Incapacidad.

B.   Tipificación cualitativa de la incapacidad: Criterio Específico:

Sólo si el paciente es calificado clínica o cualitativamente en el rango DISCAPACITADO MAYOR (40-59%), se hará el cálculo cuantitativo discriminado; si este es mayor del 50%, estará en el rango de INCAPACIDAD, de lo contrario, no lo está.

El rango de invalidez se califica evaluando cada uno de los tres criterios del Manual Único (Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía), de la siguiente manera: 

Una vez identificadas la variables afectadas de cada uno de los criterios, se califica su grado de afectación en una escala de 5  (máxima afectación) a 1 (mínima afectación); el promedio de estas calificaciones se multiplica por el porcentaje ponderado que le corresponde a cada una (Deficiencias: 50%; Discapacidad: 20%; Minusvalía: 30%), factores que sumados, arrojan la calificación ponderada. 

La discapacidad, más que por la sumatoria de varios factores, se produce por la presencia del más grave; es por esto que bastaría calificar solo una variable de cada criterio, la más grave. Sin embargo, para fines probatorios, debe registrarse el estado de cada variable.

P.e, si el promedio de las calificaciones de las Deficiencias es 4 [ponderado=4x50%=2], el de las Discapacidades es 3 [ponderado=3x20%=0.6] y el de las Minusvalía es 4 [ponderado=4x30%=1.2], la sumatoria 3.8 [2+0.6+1.2], equivale al 76% de la calificación promedio [5=100% :: 3.8=76%]. 

Este 76% es el que afecta el rango en cuestión y la calificación de la incapacidad estará ubicada en 76% de este rango: 

[59-40=19à x76%= 14.44à+40=54.44%],

que será la calificación definitiva del dictamen= INCAPACITADO.

Pero si la calificación promedio es menor o igual a 50%:

[59-40=19à x50%= 9,5à+40=49.5%],

La calificación definitiva será= NO INCAPACITADO.

Este ejercicio de la calificación cuantitativa discriminada tiene dos aplicaciones: para cuantificar pecuniariamente la incapacidad y cuando el rango clínico está entre 40-59%.

Duración de la incapacidad

“Tiempo que requiere la parte enferma para volver a las condiciones que constituyen salud” (Devergie y Providencia citada). Si “las condiciones que constituyen salud” son las que le permiten al individuo el ejercicio de sus capacidades funcionales, tal tiempo será el que requiere la víctima para reincorporarse a sus actividades cotidianas y este ha de ser el necesario para lograr un porcentaje de invalidez menor del 50%, al tenor del manual único. (La discapacidad por debajo de 50%, penalmente está comprendida en las diversas formas de perturbación o pérdida funcional parciales).

La duración de la incapacidad se refiere, no a la restitución estructural de los tejidos (cicatrización), sino a la restitución funcional del individuo.

La duración de la incapacidad responde a la restitución funcional del individuo.

Está asociada a la duración de las “deficiencias” (o del riesgo). Clínicamente existe la incapacidad permanente. Sin embargo el Código Penal, al clasificar las incapacidades por su duración (menores de 30, de 30 a 90 y mayores de 90 días), parece que sólo tuviera en cuenta las transitorias pues no es explícito en la incapacidad permanente. En este caso, la pena para la incapacidad permanente, al asumirse dentro de las mayores de 90 días, resulta muy pequeña comparada con el daño sufrido.

La incapacidad se clasifica según su duración.

Gran invalidez

Es el estado de incapacidad en la cual la víctima pierde totalmente su autonomía y requiere permanentemente el auxilio de terceros para el suministro de sus actividades básicas cotidianas (A.B.C.).

Esta entidad médica fue claramente identificada en los debates del Senado (Acta 111 de 31 ago/73), cuando se analizaban los alcances de la incapacidad. Dice el ponente: “No quiere significar que esta incapacidad sea absoluta, que le impida cualquier movimiento, cualquier actividad, sino que… no le permita desarrollar normalmente sus actividades”. Sin embargo, siendo una condición clínica especial, muy grave y común, no se tipificó como entidad punible. El Código Penal la subentiende dentro de la forma genérica de incapacidad y por tanto con penas bajas comparadas con el enorme daño sufrido, el más grave, junto con le pérdida de la función psíquica, inconsistencia que el público ve con claridad y no pocos lo califican como más grave que el homicidio mismo.

Órgano

Hace referencia a las vísceras. Su lesión puede proporcionar alteraciones funcionales, aunque no necesariamente afecta el desempeño físico del afectado.

La lesión en órgano no necesariamente afecta el desempeño funcional del afectado.

Miembro

En referencia a cada una de los cuatro miembros, superiores e inferiores, y al miembro viril. Es importante señalar que la lesión sobre estas estructuras, afecta directamente el desempeño físico del afectado.

La lesión en miembro afecta directamente el desempeño del afectado.

Parto prematuro

El que ocurre antes de la fecha normalmente esperada y con sobrevida del neonato. Esta calificación jurídica debe establecer la causalidad directa (o indirecta) con la lesión que motivó el dictamen.

Unidad punitiva

El delito de Lesiones Personales, no son todas y cada una de las formas que en un momento dado pueden darse, sino solamente la más grave dentro de la tabla legal.

Artículo 117. Unidad punitiva. Si como consecuencia de la conducta se produjeren varios de los resultados previstos en los artículos anteriores, sólo se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad.

Normalmente las modalidades se presentan en forma combinada. Teóricamente, 20 elementos distintos producirían 211 combinaciones diferentes (1+2+3…+20)+1. Así es posible encontrar un importante número de conjuntos de lesiones en los dictámenes, que el sub-sistema del resultado, permite identificar con claridad.

El sistema del riesgo admite en cada hecho sólo un posible resultado de los cuatro criterios de valoración y por esto posee bajo poder jurisdiccional.

El sistema mixto (como se verá adelante) admitiría algo más de 633 combinaciones de delito (211 x 3), claramente identificables. Se nota su alto poder jurisdiccional.

Provisional y definitivo

Instancias administrativas del dictamen: Art. 253 del Código de Procedimiento Penal, ley 600/2000: “… el cual puede ser prorrogado por una sola vez, a petición del mismo perito”. Cualquier aspecto del dictamen puede emitirse en forma provisional, mientras se confirman uno o varios elementos de él.

 “Provisional y definitivo” son instancias administrativas del dictamen.