LA SALUD

Daño en la salud

Daño que involucra tejidos vitales o la mente.

Salud

No hay una definición taxativa de salud en la ley colombiana, sin embargo, es una entidad jurídica que requiere definición para su aplicación jurisdiccional.

Se conocen varias definiciones históricas, básicamente haciendo énfasis en connotaciones religiosas, fisiológicas, sociales, políticas, administrativas o jurídicas. La más antigua deriva de considerar a la enfermedad como un castigo de los dioses.

Ha hecho curso por largo tiempo el considerar la salud como negación de la enfermedad, “la salud es ausencia de enfermedad”, pero en la práctica, es una definición utópica e inaplicable, dada la universal presencia de enfermedad, haciendo que la salud en el individuo, no sea la norma, sino la excepción.

La definición más difundida en la actualidad deriva de connotaciones socio-políticas (OMS, Alma-Atá, 1968), entendida como el “completo bienestar físico, mental y social del individuo y no sólo enfermedad”. En la práctica, esta definición ha propiciado, por parte de las políticas gubernativas, el manejo de los servicios a la salud a través de los recursos logísticos para el mejoramiento del “bienestar” a través de indicadores como agua potable, alcantarillados, y políticas de prevención de la enfermedad, etc, rebasando la aplicación personal (a más que el “completo bienestar”, es, en sí mismo, una utopía).

El Art. 23  de la ley 294 del 16/07/96 “maltrato constitutivo de Lesiones Personales”, sobre Violencia Intrafamiliar, define la “salud” en términos restrictivos como “salud sicológica” y no en sentido amplio como en el Código Penal que entiende la salud como una entidad “biopsíquica”.

La ley 100/93 (y su derivada la ley 1122 del 9 de enero/07), contextualiza la salud en términos de “seguridad social”, es decir, una entidad de naturaleza administrativa.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del 24/07/53 (Gaceta judicial tomo LXXV, pág. 709), parafraseando al jurista francés Alfonso Devergie (1798-1879), dice: “La incapacidad para trabajar es el tiempo que tarda la parte enferma para volver a las condiciones que constituyen salud”.

De acá se deriva el concepto de “salud” como “las condiciones (biopsíquicas) que le permiten al individuo el normal desempeño de sus funciones”. Es decir, la salud representa la “capacidad para trabajar”, la “capacidad funcional”. En este caso, la muerte es la pérdida total de la capacidad funcional y la enfermedad es la perturbación o pérdida parcial de la capacidad funcional.

Así entendida, la “salud” está presente en el individuo en diversos grados, desde el 100% hasta el 0% de capacidad funcional. Esta definición se atiene al diseño biopsíquico, según el cual el ser humano está naturalmente destinado a modular su entorno, “para vincularse a la obra productiva” (Pérez), diseño que responde al genoma de cada ser vivo, pues la capacidad funcional de cada ser biológico (integralmente y en sus partes), está determinada genéticamente, capacidad funcional, a su vez, modulada y afectada por factores externos de diversa índole.

El concepto de salud corresponde a un fenómeno biológico determinado genéticamente, pues cada órgano, cada función orgánica o psíquica responde a procesos genéticos, formados y modulados a lo largo de los tiempos evolutivos.

Esta jurisprudencia permite definir la salud por su finalidad como “la capacidad del individuo para desarrollar sus potencialidades biopsíquicas en su entorno”.

Se trata de una definición sustantiva de origen jurisdiccional (en contraposición a la definición abstracta de la tutela histórica que observaremos más adelante), aporta un marco conceptual claro para su aplicación penal, dado que permite comprender a la salud como una entidad que no sólo le pertenece al individuo, sino que es susceptible de medición como variable continua o cuantitativa (en concordancia con la “vida” como una variable discontinua o cualitativa), permitiendo así identificar los diversos tipos punibles, según los grados de afectación a la capacidad funcional del individuo para los efectos de dosimetría penal, conservando el parámetro histórico cual es la mayor o menor cercanía a la muerte, pues el camino expedito para la muerte es la merma, hasta la desaparición, de la capacidad funcional del individuo.

Resulta mucho más comprensible hablar de “mayor o menor grado de afectación de la capacidad funcional”, que hablar de “mayor o menor grado de afectación de la salud”, dada las múltiples definiciones existentes en la literatura.

La salud es la capacidad funcional.

Esto explica, el que, por ejemplo, la Salud no haya sido identificada como un derecho fundamental en la Constitución Política colombiana, sino como un derecho subsidiario del derecho a la Vida (así se le ha invocado en las tutelas sobre determinados servicios asistenciales). Si se entendiese la salud como la capacidad funcional del individuo, sería fácil comprender que el ejercicio o usufructo de tales capacidades funcionales en su entorno, no podría ser sino un derecho natural, inalienable o fundamental, a más que se diferencia claramente de la ‘Salud Pública’, que se ocupa de los recursos sanitarios (y estos, a su vez, del manejo de la enfermedad), estos sí, un derecho subsidiario, con el que suele ser confundida la ‘Salud’.

De hecho, la tutela 760 de 2008, antes anunciada, orientada en el manejo de la salud pública, emitida con el propósito de garantizar el acceso a los servicios sanitarios, elevando estos a “derecho fundamental” (tomando a la ‘salud pública’, como ‘salud’). Formula una noción abstracta de ‘salud’, identificándola como “un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo”, estado variable que bien puede aplicarse con igual propiedad al estado financiero, civil o anímico, definición adjetiva que señala ciertas propiedades de la salud, pero no la identifica objetivamente como una entidad sustantiva.

De igual modo, dice la tutela, la noción de salud es “sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales”, no obstante que determinada función orgánica, o en general la capacidad funcional del individuo, no cambia su naturaleza, según el grupo étnico en el que se encuentre el individuo, y de otra parte, por ejemplo, una fractura o la diabetes, entendidas como mermas funcionales o de la salud, no podrían ser diagnosticadas de diferente manera según el grupo cultural del paciente, bajo el riesgo de no identificarlas y tratarlas inadecuadamente (a lo largo de la historia se han abocado diversas formas de tratamiento, mas no por esto, la enfermedad, y con ella, la merma funcional, cambia su naturaleza o su decurso natural). Es claro que la capacidad funcional, al ser un “estado variable”, connatural al ser humano, define con mayor propiedad la salud, que los servicios asistencias vindicados en la tutela, estos sí, muy diferentes según condiciones de tipo cultural, tecnológico, etc. En otras palabras, la noción de “salud” se ha asociado al concepto de “salud pública” (entidad administrativa susceptible de diferencias sociales o ambientales), y no a la “capacidad funcional” (entidad biopsíquica de naturaleza propia).

La noción de ‘salud’, como entidad administrativa, tiene connotaciones diferentes a la “salud”, como entidad funcional biopsíquica.

De lo anterior deriva maldefinir a la medicina como “ciencia de la salud”, cuando en la práctica el médico es entrenado en el duro ejercicio de identificar y tratar a la enfermedad, razón que explica el que la normatividad colombiana (ley 1122/07 de seguridad social en salud) no haga la distinción entre la “promoción de la salud” y la “prevención de la enfermedad”, actividades estas englobadas en los decretos reglamentarios en el mismo rubro programático y financiero. La promoción de la salud ha de ser entendida como las actividades encaminadas a promover o fomentar la aplicación de las capacidades funcionales del individuo en su entorno, más del resorte de la administración de empresas, la política, la ingeniería o el trabajo social, que de la medicina, y la prevención de la enfermedad, como las actividades encaminadas a impedir el contacto de la noxa o agente nocivo, con el individuo, esta sí, del resorte exclusivo de la medicina, cada una con indicadores de gestión, objetivos y presupuestos propios (diferencia similar hay entre un taller de mecánica, y la oficina de tránsito).

Una especialidad médica que se aproxima al concepto de promover la capacidad funcional del individuo, es la fisiatría, pero esta suele no ir más allá de garantizar el normal funcionamiento locomotor, mas no promover el ejercicio de esta capacidad funcional en su entorno. En otras palabras, la medicina habilita o restaura en el individuo la capacidad para el ejercicio de sus actividades, pero no “trata” la aplicación de esta capacidad en su entorno. El paciente va al médico para curar de una enfermedad, con el propósito de restaurar una capacidad funcional perdida, que le permita vincularse normalmente a su entorno. La salud no se ejerce “estando sano”, sino aplicando en el entorno la capacidad funcional según su propio diseño biopsíquico. El derecho a la salud, más que el derecho a no enfermar, es el derecho a ejercer las capacidades funcionales en el entorno.

Esto es importante cuando se observa la intención del legislador respecto de la “incapacidad para trabajar”, puesto que no sólo reconoce la existencia una falla orgánica, sino su efecto desvinculante de las actividades de la víctima, como sabiamente lo expresa Luis Carlos Pérez y veremos más adelante.

Aunque la jurisprudencia colombiana permite comprender legalmente a la salud como un derecho fundamental, hace énfasis en su aspecto administrativo.

A esta altura cabe la pregunta: ¿Por qué la medicina legal colombiana no ha desarrollado adecuadamente este tema? Por la infortunada razón ya expuesta: se cambió el sentido de la sentencia de Devergie tomada por la Corte Suprema de Justicia, y mal podría llegar a conclusiones valederas a partir de una falsa premisa.

Capacidad funcional

Es un término genérico y su descripción se hará según el diseño estructural y funcional del objeto en estudio.

Se trata del patrón de referencia biopsíquico del ser humano, sobre el cual recaen todas las mediciones o cuantificaciones biométricas de la salud. Cuando el médico examina y mide la salud de su paciente, examina y mide su capacidad funcional, integralmente o en sus partes. El concepto “sano”, significa “normal” capacidad funcional. “Enfermedad”, es la merma de la capacidad funcional.

GRADOS DE LA CAPACIDAD FUNCIONAL
NIVEL FUNCIONAL	GAMA DE ACTIVIDADES		GRADO DE ENFERMEDAD
	ENTORNO	SÍ MISMO (ABC)
Autónomo	+++	++++	- (+)
Discapacitado menor	++	+++	++
Discapacitado mayor	+	++	+++
Incapacitado	-	+	++++
Gran inválido	-	-	+++++

(Tomado de Vega, Tito; Geriátrika, Revista iberoamericana de Geriatría y

Gerontología, Vol. 11-12, Alpe Editores, Madrid, 1995-1996).

Autónomo: Persona que desarrolla por sí mismo el trabajo y sus actividades básicas cotidianas (ABC).

Discapacitado menor: Persona que siendo autónoma, presenta notorias restricciones fisiológicas. Requiere apoyo transitorio de terceros.

Discapacitado mayor: Persona que ejerce sus actividades pero con apoyo permanente de terceros (La discapacidad comprende los tipos punibles “perturbación o pérdida funcionales).

Incapacitado: Persona que no ejerce actividades por impedimento físico o mental. Si lo hace, entra en estado de alto riesgo para sí mismo u otras personas. Colabora activamente en sus ABC (Comprende el tipo punible “incapacidad”).

Gran inválido: Requiere apoyo permanente de terceros en toda la gama de sus actividades. Es posible un precario autosuministro de ABC. (Asumido dentro de la “incapacidad”). En este grupo cabe la invalidez absoluta, derivada de la pérdida de la función psíquica.

La capacidad funcional es el patrón de referencia biopsíquico.